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30 de Maio de 2020

TST – importante decisão que atine situação de brasileiros que laboram no exterior

Leonardo Sarmento, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Leonardo Sarmento
há 5 anos

O TST reconheceu a unicidade contratual com uma empresa brasileira para um empregado contratado no exterior por uma outra empresa do mesmo grupo econômico no Brasil. Em verdade, a Justiça trabalhista já concede direitos da lei brasileira no caso de fraudes com trabalhadores contratados por filiais das nacionais em outros países, nesse caso, o TST foi além, entendendo que uma mudança entre empresas do mesmo grupo no exterior mantém o contrato no Brasil, mesmo que não se trate da mesma pessoa jurídica.

O acórdão restou julgado pelo TST em 09 de dezembro e determinou que a ação voltasse para o TRT da 1º Região (Rio de Janeiro) para apurar as verbas trabalhistas no tempo em que o trabalhador esteve nos Estados Unidos. O reclamante sustentou que trabalhou para a empresa, uma multinacional do segmento publicitário por 32 anos, e teve seu contrato rescindido e reatado em diversas oportunidades, em curtíssimos intervalos de tempo entre uma e outra. Em alguns períodos, houve o intervalo de apenas dois dias entre a dispensa e a recontratação. A fraude está in re ipsa, acordemos.

“Trata-se de período extremamente exíguo para a celebração de contrato com trabalhador estrangeiro e preenchimento de requisitos burocráticos para permanência nos Estados Unidos, mormente em se tratando de visto para trabalho”, afirmou o ministro do TST José Roberto Freire Pimenta. “É difícil concluir que o publicitário, somente após ter chegado aos Estados Unidos (em dois dias), celebrou o contrato de trabalho com a empresa norte-americana, ou que a solicitação e a concessão do visto de trabalho ocorreram em único dia, no início de prestação de serviços naquele país”.

A 2ª Turma do TST garantiu a unicidade contratual de 1980 a 2003. O autor da ação pleiteava seus direitos desde 1971, mas houve intervalos de até um ano entre as demissões e recontratações e os ministros não identificaram uma ligação na prestação de serviço.

O advogado do autor estima cerca de R$ 500 mil devidos apenas de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Para ter esse direito, o processo teve diversas nuances, segundo ele. “A súmula 207 (sobre não recolhimento de FGTS de empregado no exterior) foi cancelada no meio do processo, em 2012″, explica. “Além disso, o Supremo Tribunal Federal modulou outro percalço adjacente à prescrição de 30 anos do FGTS, que só passa a valer a partir de novas ações.”

Os ministros do TST modificaram a decisão do TRT 1 apenas reavaliando os fatos. A base para esse reapreciação do tribunal foi o artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, pelo qual a Justiça do Trabalho não deve tolerar fraude ou qualquer ato que obstrua a aplicação da lei.

Estes subterfúgios empresariais utilizados pelo empregador para fraudar estas relações costumeiramente desiguais entre empregado X empregador, trabalho X capital deve permanecer tutelada pelo Estado nos termos do princípio Protetivo sempre que configurada hipossuficiência (econômica, técnica ou de meios probatórios) por parte do trabalhador.

Apesar da missão quase “Highlander” para que o empregador mantenha-se nos termos da lei para permanecer em funcionamento, o trabalhador não pode restar penalizado por fatores que não deu causa (teoria da causalidade adequada aplicada na relação empregado X empregador).

As empresas que sofrem um quase confisco do Estado para que este mantenha-se inchado, lento, ineficaz, corrupto e apadrinhador, enfim, no mais focado desvio de finalidade e distanciado do interesse público, que se não tiverem um oneroso planejamento tributário para que se pratique métodos eficientes de elisão fiscal de boa gestão, serão as empresas forçadas a praticar evasão para não quebrarem, mas correrão o risco de quebrarem se descobertas pelo Fisco e responsabilizadas, só que agora sob o manto do ius imperi.

Enquanto tivermos um “sistema tributário das cavernas”, injusto por natureza, que tenha por um de seus focos a “arrecadação para desviar”, nos termos dos interesses privatistas de poder ou mal prestar os serviços públicos que constitucionalmente lhe competem, distante de uma desejada justiça tributária nos termos da Carta Republicana ou mesmo de qualquer lógica tributária, teremos uma relação empregado X empregador de mera sobrevivência, quase como regra.

Lembremos que, a engrenagem de um país apenas funcionará a contento quando este propiciar condições mínimas para que o capital cresça; para que o capital cresça e gere empregos; para que o capital cresça, gere empregos e democratize dignidades; para que o capital cresça, gere empregos, democratize dignidades e boas condições para os seus trabalhadores; para que o capital cresça, gere empregos e democratize dignidades, boas condições para os seus trabalhadores e gere poder de consumo...

Enfim, uma engrenagem apenas bem funciona quando todas as suas peças encontram-se em bom estado e em seus devidos lugares. Paramos na formação da engrenagem com vária peças faltantes, pois estamos tão distantes de uma engrenagem minimamente viável para o bom funcionamento das relações e do país, que nos reservamos a faculdade de cansarmos do âmbito de um país “lege ferenda”, que um dia foi do futuro, para sobrevivermos no âmbito lamentável de um país “lege lata”, pedindo vênia para adaptação vocabular.

O Estado-Juiz ao apreciar as contendas que lhe retira do estado de inércia deve interpretá-las com justiça e equidade, atender a função social e estar atento à realidade presente da relação Estado X sociedade, para, ponderando, valer-se dos valores normativos inafastáveis pela ordem constitucional como é o da dignidade humana (p. Ex), aplicando a norma ao caso concreto, prestando não apenas jurisdição, mas justiça.

O Estado-Juiz deve funcionar como o realizador último da vontade da norma nos termos de uma realidade presente quando o Estado ou seus atores não se desincumbiram de praticar os preceitos que a Constituição de 1988 espraiou para o restante do ordenamento, aí considerando, inclusive, as relações Estado X particular e particular X particular.

Em meio a este Estado ineficientemente caótico, o Estado-Juiz precisa evoluir para além de um positivismo estrito quando provocado para solucionar conflitos, quando o direito positivado não atender aos anseios do Estado do presente. Este papel cumpre prioritariamente ao Supremo Tribunal federal e aos Tribunais Superiores, quando os ideários neoconstitucionalistas mais amadurecidos e já despidos de seus excessos deverão encontrar seu nobre espaço de atuação para que boas práticas jurisdicionais possam de fato ir para além da mera subsunção, para consistentemente se prestar justiça e não mera jurisdição.

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Vou encaminhar a um amigo que esta a seis anos trabalhando nos EUA. Era senior no Brasil e foi contratado para ser gerente mundial. Sempre é bom guardar essas informações. continuar lendo